El mito de la vigilancia global en línea eximida del cumplimiento de los derechos humanos

Introducción

Desde mediados de 2013 se han producido continuas revelaciones sobre la implementación por parte del gobierno de los Estados Unidos (EE.UU.) de una serie de programas que constituyen un sistema de vigilancia masiva global en línea. La iniciativa involucra a varias agencias, encabezadas principalmente por la Agencia Nacional de Seguridad (NSA), en estrecha cooperación con las empresas que prestan servicios a través de internet. El sistema, orientado principalmente a los personas y comunicaciones extranjeras, ha afectado a las comunicaciones privadas en todas partes, desde jefes de estado a personas usuarias de Internet.

Estas revelaciones sobre la existencia de un sistema para vigilancia masiva global en línea despertó preocupaciones relacionadas con los derechos humanos. En el transcurso del tiempo estas preocupaciones fueron rechazadas sugiriendo que los derechos humanos no tienen aplicación en la materia porque carecen de normas específicas, tienen un alcance limitado, o son irrelevantes para los actores no estatales. Estos argumentos construyeron un mito acerca de que la vigilancia transfronteriza en línea estaría exenta de cumplir con las leyes de derechos humanos. Este informe desafía estas concepciones erróneas, en primer lugar, reafirmando la plena aplicación de las leyes de derechos humanos sobre la vigilancia masiva global en línea y, en segundo lugar, llamando la atención sobre las actuales limitaciones de la legislación sobre derechos humanos para lograr la efectiva aplicación de los derechos humanos en todo el mundo.

Legislación de Derechos Humanos sobre vigilancia

Durante los años 90, era extendida la creencia de que internet era un entorno laissez faire, exceptuado de cualquier tipo de control, regulación y restricción gubernamental. Esa concepción errónea fue alimentada por las ideas libertarias que afirmaban exageradamente la ausencia de fronteras, la apertura y el anonimato virtual de internet. 1 Sin embargo, estas características, en lugar de prevenir cualquier abordaje reglamentario, sólo cuestionan la eficacia de las normas, incrementando la dificultad de armonizar a escala internacional las reglamentaciones. A través de los años, internet se ha convertido en un entorno densamente regulado en el que se superponen varias capas de normas y leyes, siendo una de ellas las leyes internacionales de derechos humanos. De hecho, como dejan en claro algunas recientes resoluciones de las Naciones Unidas, los derechos humanos son plenamente aplicables al entorno en línea. 2

Sin embargo, aunque los derechos humanos son totalmente aplicables a internet, se ha sugerido que la vigilancia en línea no tiene implicancias desde las perspectiva de los derechos humanos, ya que no existe norma específica sobre la materia en ningún instrumento internacional sobre derechos humamos. Este argumento descansa en una interpretación miope y literal. Aquellos instrumentos, más que tratar sobre riesgos específicos, enuncian reglas y principios generales que deben ser aplicados en numerosas circunstancias concretas. En el caso particular de la vigilancia masiva en línea, estos instrumentos suscitan preocupación en relación a una serie de derechos, tales como la privacidad, el debido proceso, la protección de datos personales, la protección igualitaria y la protección judicial entre otros.

Establecer que la vigilancia tiene implicancias para los derechos humanos no significa que la vigilancia deba ser proscripta, ya que su práctica puede ser permitida en ciertas circunstancias. Por el contrario, esto inaugura una línea de análisis para determinar si una medida de vigilancia particular se encuentra en cumplimiento de los derechos humanos. En otros palabras, los derechos humanos no son absolutos y podrían estar sujetos a ciertas limitaciones  –y algunas prácticas de vigilancia que limitan ciertos derechos humanos podrían ser permitidas.

Sin embargo, los países no son completamente libres para limitar a los derechos humanos; por el contrario, deben cumplir con ciertas normas establecidas por el derecho internacional en la materia. 3 En primer lugar, las limitaciones requieren de una ley que las habilite, es decir, una ley aprobada por la legislatura. 4  En segundo lugar, las limitaciones deben tener un propósito legítimo. De hecho, los derechos humanos puedan estar sujetos a limitaciones por diversas razones, incluyendo la seguridad nacional, la seguridad y el orden público, así como la salud pública y la moralidad. De acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, las limitaciones son admisibles "con el propósito de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de otros." 5 En tercer lugar, las limitaciones deben ser proporcionales, es decir, tiene que haber cierto equilibrio entre la restricción impuesta y el propósito buscado. 6 Y en cuarto lugar, al adoptar limitaciones, los países deben establecer salvaguardias adecuadas para prevenir el mal uso y abuso de las restricciones en materia de derechos humanos.

Al tiempo que los Estados Unidos ha autorizado al sistema de la NSA a realizar vigilancia masiva global en línea en su ley interna, incumple cualquier otro requisito establecido por la ley internacional de derechos humanos. En primer lugar, a pesar de que esta parece justificada en el terreno del propósito legítimo, el derecho internacional prohíbe cualquier limitación que discrimine de manera arbitraria, tal como las basadas en distinciones de religión, opiniones políticas o de otro tipo, origen nacional y social, entre otras. 7 En segundo lugar, el sistema no cumple con la prueba de proporcionalidad, ya que aunque sea adecuada para el cumplimiento de su propósito, es innecesaria porque hay medios menos severos para lograr el objetivo perseguido, y es desproporcionada porque los efectos perjudiciales que la implementación de un sistema de vigilancia masiva global en línea tiene sobre lo derechos humanos, exceden sus potenciales beneficios. Y en tercer lugar, la evidencia ha demostrado que las garantías previstas por la ley, principalmente a través de controles judiciales sobre la aplicación de las políticas, no fueron suficientes ni apropiadas ya que fueron completamente superadas por la implementación del sistema.

En suma, a pesar de que un sistema de vigilancia masiva global en línea, similar al que fue implementado por la NSA, pudiera estar en conformidad con la legislación interna de un país determinado, este ciertamente viola el derecho internacional de derechos humanos por discriminar arbitrariamente a su población objetivo, por ser innecesario y desproporcionado, y por carecer de garantías apropiadas.

Protección más allá de la ciudadanía y el territorio

Otra concepción errónea que se ha utilizado para justificar la vigilancia masiva en línea, especialmente en el extranjero, supone reducir el alcance de las leyes de derechos humanos con el argumento de que no proporcionan protección ni a personas extranjeras ni a quienes no residen en el país. En el caso de la iniciativa de la NSA, este argumento afirma que la Constitución de Estados Unidos sólo reconocería los derechos fundamentales de los/as ciudadanos/as y, por lo tanto, las personas extranjeras serían excluidos de la protección. 8 Como resultado de ello, mientras que la ley nacional prevé algunas garantías en favor de los/as ciudadanos/as nacionales (garantías que han demostrado ser deficientes), ellas son prácticamente inexistentes para las personas con ciudadanía extranjera. Aunque esta concepción pueda ser compatible con el derecho interno, es notoriamente escasa para el cumplimiento de la ley internacional de derechos humanos.

Limitar la protección de los derechos humanos a los/as ciudadanos/as también infringe las leyes de derechos humanos. De hecho, todos los instrumentos internacionales en la materia reconocen que estos derechos pertenecen a todos/as, sin tener en cuenta su nacionalidad o ciudadanía. Como lo establece la Declaración Universal de Derechos Humanos, son derechos inalienables de "todos los miembros de la familia humana" que "los seres humanos deberán disfrutar". 9 Exceptuando ciertos derechos políticos ligados a la ciudadanía, como el derecho a voto y a ser elegido, todos los demás derechos humanos pertenecen a las personas, sin excepciones admisibles, basadas en ser ciudadano/a de un país determinado. Por el contrario, los instrumentos internacionales en materia de leyes de derechos humanos prohíben expresamente distinciones de cualquier tipo, no sólo por motivos de raza, color, sexo o idioma, sino también por religión, opiniones políticas u otras opiniones, así como el origen nacional o social, entre otros estatutos. 10

En relación al argumento que intenta eximir del cumplimiento de los derechos humanos en los casos de vigilancia sobre personas extranjeras, se ha argumentado que ningún gobierno tiene la obligación de garantizar derechos a quienes no se encuentran bajo su propia jurisdicción y, por lo tanto, no hay ninguna obligación de respetar los derechos humanos de personas en el extranjero. Esta estrecha concepción sostiene que un estado no puede ser obligado a promover, proteger y respetar los derechos humanos dentro de otros estados, ya que esta es una competencia primaria del estado que ejerce jurisdicción sobre ese territorio. Además, esta concepción se basa en la interpretación literal de la palabra "territorio", como el espacio físico bajo el control exclusivo de un estado dado que obliga al cumplimiento de las leyes de derechos humanos. Este argumento es, sin embargo, engañoso y anacrónico.

Las leyes de derechos humanos fueron creadas después de la Segunda Guerra Mundial con el fin de desarrollar leyes internacionales vinculantes que impidieran la recurrencia de las atrocidades que se habían vivenciado. Las leyes no se limitaban a las violaciones cometidas por los gobiernos contra sus propios nacionales en su propio territorio, sino también regían para personas de otras jurisdicciones, a veces en territorios que no estaban bajo su control exclusivo. Es cierto que un estado podría no ser capaz de promover y proteger los derechos humanos en otras jurisdicciones que las propias, pero sin duda puede (y debe) respetar esos derechos al restringir a sus propios/as funcionarios/as de violarlos en y fuera de su territorio. Por otra parte, en el caso de un sistema de vigilancia global en línea, no está claro en el territorio de qué país ocurren las violaciones de los derechos humanos.

Sin embargo, el principal problema de reducir el alcance de los derechos humanos a un espacio territorial físico es que, en un mundo globalizado, con notables mejoras en el transporte y las comunicaciones, se enfrenta una laguna inadmisible desde una perspectiva teleológica que examina el propósito de las leyes de derechos humanos en vez de examinar estrechamente la redacción de la fraseología de un tratado sobre derechos humanos. La aplicación extraterritorial de los derechos humanos es lo único que da sentido a los derechos humanos en el estado actual de las cosas. 11 Aunque limitado, este efecto extraterritorial de las leyes internacionales de derechos humanos ha sido confirmado por los tribunales internacionales, así como por los tribunales nacionales, como el caso de los tribunales del Reino Unido que recientemente consideraron responsables a sus soldados por violaciones de derechos humanos cometidas contra civiles en Afganistán. Una interpretación teleológica de las obligaciones de derechos humanos es lo único que podría tener sentido en la era digital, en la que una violación de esos derechos puede ser cometida de forma remota, entre un país y otro.

Responsabilidad de actores no estatales

Otra concepción errónea acerca de las implicancias de los derechos humanos respecto de la vigilancia argumenta que esos derechos solo pueden ejercerse contra actores estatales, pero no contra actores no estatales. Por lo tanto los actores privados que espían a las personas no están sujetos al escrutinio de los derechos humanos.

Esta creencia está anclada en el hecho de que los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen obligaciones sólo a los estados parte, ya que estos están posicionados como entidades legales ante la ley internacional. Además, este argumento señala que, aunque la filosofía de los derechos humanos ha estado allí por un tiempo, los instrumentos internacionales los han cristalizado como una reacción contra las experiencias de los estados totalitarios que llevaron a los horrores de la Segunda Guerra Mundial, en la que los gobiernos infringieron los derechos de sus propios/as ciudadanos/as. Desde esta perspectiva, la prevención de violaciones cometidas por entidades privadas no es materia de preocupación para las leyes internacionales de derechos humanos, sino un asunto liberado a la discreción de la legislación interna de cada país. Este argumento es, sin embargo, engañoso.

Aunque los instrumentos internacionales sobre derechos humanos establecen primariamente obligaciones para los estados, ellos tienen al menos efectos indirectos sobre actores no estatales, como ser las corporaciones involucradas en la vigilancia. De hecho, esos instrumentos demandan a los estados no solo respeto sino también promoción y protección de los derechos humanos. 12 Debido a esto, además de restringir a los estados de violar los derechos humanos, el derecho internacional impone a los estados la obligación de promover y proteger esos derechos de posibles acciones de infracción de parte de terceros. Como cuestión de hecho, la jurisprudencia de los tribunales de derechos humanos ha explicitado que el estado no sólo es responsable de sus propias acciones, sino también es responsable de fallar en la protección de esos derechos cuando hay violaciones cometidas por actores no estatales, como pueden ser las fuerzas paramilitares. 13 De ello se deduce, naturalmente, que como el estado es internacionalmente responsable por los derechos humanos, incluso si son actores no estatales los que los violan, el estado tiene el deber de hacer cumplir esos derechos ante infracciones de actores no estatales a través de su legislación interna. Por lo tanto, el estado debe tomar medidas para prevenir violaciones de los derechos humanos, tanto por actores estatales como no estatales.

Con el fin de cumplir con la obligación de garantizar que la vigilancia no viola el derecho a la intimidad, así como otros derechos humanos, los países han adoptado diversos caminos. Algunos países han evitado la vigilancia ilegal por medio de: la adopción de leyes que regulan detalladamente el tratamiento de los datos personales por parte de actores estatales y no estatales; la regulación de la comercialización de la tecnología de doble uso (es decir, bienes que pueden ser utilizados tanto para fines legítimos e ilegítimos, como dispositivos de interceptación de spyware y de comunicación); el rechazo de cualquier evidencia obtenida que infrinja los derechos humanos, como la interceptación ilegal de las comunicaciones; y el castigo de los actos más escandalosos de intromisión en la privacidad. Este enfoque legislativo proporciona un cierto nivel de seguridad jurídica, pero tiene algunas limitaciones, sobre todo el hecho de que no garantiza una protección integral.

Los países que cuentan con un marco constitucional moderno han adoptado un camino diferente para la protección de los derechos humanos en el foro nacional. Ellos incorporaron instrumentos internacionales de derechos humanos en sus constituciones nacionales y han hecho que esos derechos sean exigibles tanto a actores estatales como no estatales. Este es el caso de los países de América Latina, en los que hay una serie de decisiones judiciales basadas en argumentos constitucionales que anulan leyes de retención de datos, establecen privacidad en las comunicaciones en línea, evitan el procesamiento abusivo de datos personales de derechos y limitan la videovigilancia a circunstancias proporcionales. Esta protección constitucional de los derechos humanos ofrece integralidad en el alcance, aunque suele estar acompañada de actos legislativos que detallan las implicancias concretas en los casos más complejos.

Internet se ha vuelto crucial en nuestras vidas, y será aún más importante a medida que más personas se conecten, accedan a más servicios y por períodos más largos de tiempo. Sin embargo, internet es un entorno controlado esencialmente por actores privados: desde entidades que asignan recursos técnicos 14 hasta aquellas que adoptan los estándares técnicos, desde quienes proporcionan las redes troncales y los servicios de telecomunicaciones, hasta aquellos que ofrecen acceso y contenido. El hecho de que internet esté bajo control privado no debería ser una excusa para impedir la realización de los derechos humanos en el entorno en línea y, por lo tanto, se requiere a los estados la promoción y protección de los derechos humanos frente a los abusos de los actores no estatales. Esto no impide la adopción de un instrumento internacional sobre la responsabilidad de las corporaciones en el campo de los derechos humanos, particularmente para casos en los que los gobiernos no puedan o no quieran cumplir con ello a través de sus recursos internos. 15

El problema real: el cumplimiento de los derechos humanos

La legislación internacional de derechos humanos ofrece reglas que son aplicables a un sistema de vigilancia global masiva en línea. Lo que muestra el caso de la NSA, en cambio, es un problema diferente para el actual derecho internacional. Hay una laguna en la observancia de los derechos humanos con respecto a los países recalcitrantes que no logran ajustar sus leyes nacionales y medidas políticas a los estándares de derechos humanos. 16 La existencia de mecanismos nacionales de ejecución podría ayudar, si estuvieran disponibles, pero son insuficientes para la resolución de problemas si están basados en meros estándares de derecho parroquial o en enfoques jurídicos de concepción estrecha. Hay ciertos mecanismos que están disponibles en los foros internacionales, pero tienden a tener una naturaleza más política que jurídica. Por desgracia, en el caso de la NSA, los EE.UU. no reconocieron la competencia de los tribunales internacionales. En consecuencia, parece inviable que se tome cualquier decisión jurídicamente vinculante sobre la cuestión si un sistema de vigilancia global y masivo en línea viola el derecho internacional de los derechos humanos.

1 Barlow, J. P. (1996). A Declaration of the Independence of Cyberspace. https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html

2 Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución sobre la promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet, UN Doc. A/HRC/20/L.13, 29 de junio de 2012; Resolución de Naciones Unidas adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 2013: Derecho a la privacidad en la era digital, UN Doc. A/RES/68/167 (21 de enero de 2014); y Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución sobre la promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet, UN Doc. A/HRC/26/L.24, (20 de junio de 2014). Ver también el Informe de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos: El derecho a la privacidad en la era digital, UN Doc. A/HRC/27/37, 30 de junio de 2014.

3 Kiss, A. C. (1981). Permissible limitations on rights. InLouis Henkin (Ed.), The International Bill of Rights: The Covenant on Civil and Political Rights. New York: Columbia University Press, pp. 290-310.

4 Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , para. 38.

5 Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículo 29 (2).

6 Barak, A. (2012). Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations. Cambridge: Cambridge University Press.

7 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos I y II; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 1 y 2; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 14; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2;  Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 1; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 21; y Carta Africana de Derechos Humanos y de las Personas, artículo 2.

8 Cole, D. (2003). Are Foreign Nationals Entitled to the Same Constitutional Rights As Citizens?, Thomas Jefferson Law Review, 25, 367-388.

9 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Preámbulo.

10 Ver nota 7.

Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Comentario General No. 31 [80] Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant, 29 March 2004, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (26 May 2004), para. 10. See also: Moreno-Lax, V., & Costello, C. (2014). The Extraterritorial Application of the EU Charter of Fundamental Rights: From Territory to Facticity, the Effectiveness Model. In S. Peers, T. Hervey, J. Kenner, & A. Ward (Eds.), The EU Charter of Fundamental Rights: A Commentary. Oxford: Hart Publishing, pp. 1657-1683; and Grabenwarter, C. (2014). European Convention on Human Rights: Commentary. Oxford: Beck/Hart.

12 Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Comentario General No. 31 [80] Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant, 29 March 2004, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (26 May 2004), paras. 1-8.

13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velasquez Rodriguez (Series C) No. 4, para. 172, 29 Julio 1988.

14 Tales como las direcciones IP y los nombres de dominio.

15 Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución sobre la elaboración de una instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre corporaciones transnacionales y otros empresas comerciales en materia de derechos humanos, UN Doc. A/HRC/26/L.22/Rev.1, 25 June 2014.

16 Louis Henkin, International Human Rights Standards in National Law: The Jurisprudence of the United States, en Benedetto Conforti and Francesco Francioni (eds.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts (Martinus Nijhoff Publishers, 1997), pp. 189-205.