Surveillance massive de l’internet : Le mythe de l'exemption de toute obligation envers les droits humains

Introduction

Depuis la mi-2013, des révélations dénoncent constamment l’instauration par le gouvernement des États-Unis d'une série de programmes qui forme un système de surveillance internationale massive de l’internet. Différents organismes sont impliqués dans cette initiative principalement dirigée par l’Agence de sûreté nationale (NSA) des États-Unis, qui fonctionne en étroite coopération avec des entreprises de services internet. Le système cible surtout les étrangers et les communications outre-mer, si bien qu’il s'intéresse aux communications privées à tous les niveaux, des chefs d’État aux simples utilisateurs de l’internet.

Ces révélations concernant un système de surveillance massive de l’internet ont soulevé des préoccupations en termes de droits humains. Avec le temps, l’assomption que les droits humains ne s’appliquent pas dans ce domaine étant donné le manque de normes spécifiques s’y appliquant, son étendue limitée ou son manque de pertinence pour les acteurs non-étatiques a fini par effacer toute préoccupation. Ces arguments ont finalement fondé le mythe selon lequel la surveillance transfrontalière de l’internet n’avait pas à obéir au droit en matière de droits humains. Le présent rapport remet en question ces conceptions erronées, avec en premier lieu une réaffirmation de l’ensemble des domaines d’application des droits relatifs aux droits humains concernant la surveillance massive de l’internet et en second lieu, l’analyse des limites actuelles du droit international en matière de droits humains et de l’application efficace des droits humains dans le monde.

Droits humains relatifs à la surveillance

Dans les années 1990, il s’était créé un sentiment de laissez-faire vis-à-vis de l’internet, le considérant comme un lieu exempt de tout contrôle gouvernemental, en termes de réglementation comme de restrictions. Cette conception erronée s’est alimentée d’idées libertaires, notamment la possibilité de passer outre les frontières, l’ouverture et l’anonymat virtuel procurés par l’internet 1. Pourtant, ces caractéristiques n’entrent pas en contradiction avec une approche réglementaire ; elles ne font que défier l’efficacité de ces réglementations et mettre en lumière la difficulté de les harmoniser au niveau international. Au fil des ans, l’internet est devenu un espace fortement réglementé, où se superposent plusieurs niveaux de réglementations et de lois, l’une d’entre elles relative aux droits humains. En fait, comme l’indiquent des résolutions récentes des Nations Unies, les droits humains peuvent être appliqués dans leur totalité à l’environnement en ligne 2.

Mais si l’intégralité des droits humains s’applique à l’internet, certains suggèrent que la surveillance de l’internet n’affecterait pas les droits humains étant donné l’inexistence de lois spécifiques en la matière dans les instruments internationaux des droits humains. Cet argument repose toutefois sur une interprétation étroite et textuelle de la loi. Ces instruments établissent en effet des règles et principes généraux, applicables dans de nombreuses situations, sans spécifier chaque risque. Dans le cas particulier de la surveillance massive de l’internet, plusieurs droits sont concernés, notamment le respect de la vie privée, le droit à une procédure équitable, la protection des données personnelles, la protection égale pour tous, ou encore la protection judiciaire.

Juger que la surveillance affecte les droits humains ne signifie pas qu’il faudrait la rendre illégale ; dans la pratique celle-ci peut d’ailleurs être autorisée selon certaines circonstances. Il convient au contraire d’analyser les mesures de surveillance pour déterminer si elles respectent ou non les droits humains. Autrement dit, les droits humains ne sont pas absolus et peuvent être sujets à certaines restrictions. Il arrive également que l’on puisse autoriser certaines formes de surveillance qui limitent certains droits humains.

Aucun pays n’est cependant totalement libre d’apporter des restrictions aux droits humains : tous sont tenus de respecter certaines règles établies par la loi internationale en la matière 3. Tout d’abord, il faut une loi qui établisse les restrictions possibles, adoptée par le pouvoir législatif 4. Deuxièmement, celles-ci doivent poursuivre un objectif légitime. En réalité, il est possible de restreindre les droits humains dans plusieurs cas, notamment la sûreté nationale, la sécurité et l’ordre public, ou encore la santé et la morale publique. Dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, les limitations sont autorisées « exclusivement en vue d’assurer la reconnaissance et le respect des droits et libertés d’autrui » 5. Troisièmement, ces limitations doivent être proportionnelles, c’est-à-dire qu’il doit y avoir un certain équilibre entre les restrictions imposées et leur objectif prévu 6. Et quatrièmement, lorsqu’ils adoptent des restrictions, les pays doivent également établir des garanties appropriées pour empêcher toute mauvaise utilisation et tout abus de ces restrictions en matière de droits humains.

Les États-Unis ont autorisé le système de surveillance massive de l’internet de la NSA dans leur loi nationale, mais ne respectent aucune autre exigence du droit international en matière de droits humains. Tout d’abord, même lorsqu’un objectif légitime semblerait le justifier, le droit international proscrit toute restriction qui discrimine arbitrairement et fait une distinction de religion, d'opinion politique et de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale 7. Deuxièmement, le système ne passe pas le test de proportionnalité, puisqu’il n’est pas nécessaire même s’il est adéquat pour remplir son objectif. Il existe des moyens moins sévères d’atteindre l’objectif prévu et les conséquences disproportionnelles de la mise en place d’un système de surveillance massive de l’internet au détriment des droits humains excèdent les bénéfices potentiels. Et troisièmement, il a été démontré que les garanties offertes par la loi, principalement la mise en place de politiques de contrôle judiciaire, s’avéraient insuffisantes, inappropriées et totalement dépassées par la mise en œuvre du système actuel.

Pour résumer, même si un système de surveillance massive de l’internet, comme celui mis en place par la NSA, respecte la loi nationale d’un pays donné, celui-ci constitue une violation du droit international en matière de droits humains en raison de la discrimination arbitraire à l’égard de la population ciblée, de son manque de proportionnalité et de nécessité, et du manque de garanties appropriées.

Une protection qui déborde du cadre de la citoyenneté et du territoire

Une autre conception erronée, souvent utilisée pour justifier la surveillance massive de l’internet et notamment à l’étranger, consiste à réduire la portée des lois en matière de droits humains et à prétendre que celles-ci ne concernent pas la protection des étrangers et des non-résidents. Dans le cas de l’initiative de la NSA, les parties allèguent que la Constitution des États-Unis reconnait uniquement les droits fondamentaux de ses citoyens, si bien que les étrangers seraient exclus de toute protection 8. La loi nationale offre donc certaines garanties aux citoyens (des garanties avérées insuffisantes), mais elles sont virtuellement inexistantes pour les citoyens étrangers. Même lorsqu’elle respecte la loi nationale, une telle conception est loin de respecter le droit international en matière de droits humains.

Limiter la protection des citoyens envers les droits humains va également à l’encontre du droit international. De fait, tous les instruments internationaux en la matière reconnaissent que ces droits appartiennent à tous, quel que soit la nationalité ou le pays de résidence. La Déclaration universelle des droits de l’homme déclare qu’il s’agit de droits inaliénables pour « tous les membres de la famille humaine » 9. À l’exception de certains droits politiques liés à la citoyenneté, notamment le droit de vote et d’être élu, tous les autres droits humains concernent chaque individu, sans exception possible fondée sur le fait d’être ou non citoyen d’un pays donné. Au contraire, les instruments internationaux en matière de droits humains interdisent expressément toute distinction, non seulement de race, de couleur, de sexe ou de langue, mais également de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, et d’origine nationale ou sociale, entre autres 10.

En ce qui concerne l’argument qui tente d’exempter le cas de la surveillance des étrangers de tout respect des droits humains, certains avancent qu’aucun gouvernement n’est tenu de garantir les droits de personnes autres que celles sous sa juridiction et qu’il n’y a donc aucun devoir envers des personnes vivant à l’étranger en matière de droits humains. Selon cette conception limitée, on ne pourrait pas obliger un État à promouvoir, protéger et respecter les droits humains dans d’autres États, puisqu’il est du ressort de l’État d’exercer sa juridiction sur son territoire. De plus, cette conception repose sur l’interprétation littérale du mot « territoire », en tant qu’espace physique sous le contrôle exclusif d’un État donné, tenu de respecter les droits humains. Cependant, cet argument est fallacieux et anachronique.

Les droits humains ont été créés à la suite de la Deuxième Guerre mondiale dans le but de créer des lois internationales contraignantes qui empêchent de répéter les atrocités commises. Ces droits ne se limitaient pas aux violations des gouvernements envers leurs propres habitants sur leur propre territoire, mais concernaient également les personnes sous d’autres juridictions, éventuellement dans des territoires ne se trouvant pas sous un contrôle exclusif. Il est vrai qu’un État peut difficilement promouvoir et protéger les droits humains sur d’autres juridictions que la sienne, mais il peut, et doit, respecter ces droits en empêchant ses représentants de les violer, que ce soit sur son territoire ou en dehors. Dans le cas d’un système global de surveillance en ligne, il est de plus en plus difficile de déterminer quel territoire de quel pays perpétue la violation aux droits humains.

Réduire la portée des droits humains à un espace territorial physique revient à conserver, dans un monde globalisé où le développement du transport et des communications est remarquable, une faille inadmissible du point de vue téléologique dans les objectifs mêmes du droit humain et non dans la phraséologie plus étroite d’un traité sur les droits humains. L’application extraterritoriale des droits humains est la seule qui donne un sens aux droits humains en l’état actuel des choses 11. Même limités, les impacts du droit international en matière de droits humains à niveau extraterritorial sont défendus tant par la justice internationale que nationale, et c'est ainsi qu'au Royaume-Uni, la cour suprême a récemment jugé ses soldats coupables de violations aux droits humains commises à l’encontre de civils en Afghanistan. L’interprétation téléologique des obligations en matière de droits humains est la seule valable en cette ère numérique, à une époque où il est possible de violer ces droits à distance, entre un pays et un autre.

La responsabilité des acteurs non-étatiques

Il existe une autre idée reçue quant aux implications de la surveillance sur les droits humains, selon laquelle on ne peut agir que contre les États et non contre les acteurs non-étatiques, si bien que l’espionnage de la population par des acteurs privés ne serait sujet à aucun examen en matière de droits humains. Cette croyance provient du fait que les instruments internationaux en la matière n'établissent des obligations que pour les États, étant donné leur statut d'entité légale devant la loi internationale. De plus, selon cet argument, si la philosophie des droits humains existe depuis longtemps, c'est en réaction à l'expérience d'États totalitaires menant droit à la Seconde Guerre mondiale où des gouvernements qui portaient atteinte aux droits de leurs propres citoyens, que ces instruments internationaux ont été cristallisés. Selon ce point de vue, la prévention de violations commises par des parties privées n'est pas du ressort du droit international en matière de droits humains, mais une question qui relève du droit national de chaque pays. Il s'agit cependant d'un argument fallacieux.

S'il est vrai que les obligations des instruments internationaux en matière de droits humains s'adressent principalement aux États, les acteurs non-étatiques en ressentent des effets même indirectement, comme c'est le cas pour les entreprises impliquées dans la surveillance. De fait, ces instruments exigent que les États ne fassent pas que respecter les droits humains, mais qu'ils en encouragent le respect et en assurent la protection 12. Voilà pourquoi les États sont tenus par le droit international non seulement de s'abstenir de violer les droits humains, mais également d'encourager et de protéger ces droits face à toute infraction d'une tierce partie. La jurisprudence du droit international a d'ailleurs statué explicitement que l'État est tenu responsable de ses propres actions, mais également du manque de protection envers ces droits lorsque des violations sont commises par des acteurs non-étatiques, par exemple les forces paramilitaires 13. Il s'en suit naturellement que, si l'État est tenu responsable des droits humains à niveau international, même en cas de violation de la part d'acteurs non-étatiques, il est du devoir de l'État de faire appliquer ces droits face à toute infraction au droit national par des acteurs non-étatiques. L'État est donc tenu d'agir pour empêcher toute violation de droits humains, que les acteurs soient publics ou non.

Pour respecter leurs obligations visant à garantir que la surveillance n'enfreigne pas le droit au respect de la vie privée ou tout autre droit humain, les pays ont suivi divers modèles. Certains pays empêchent toute surveillance illégale à travers : l'adoption de lois qui réglementent avec précision le traitement de l'information personnelle tant par les acteurs étatiques que non-étatiques, la réglementation de la commercialisation des technologies à double usage (p.ex. les biens qui peuvent servir à des fins tant légitimes qu'illégitimes comme les logiciels espions et les appareils d'interception des communications), le rejet de tout élément de preuve obtenu en infraction des droits humains et notamment l'interception illégale de communications, ou encore la punition des actes les plus flagrants d'intrusion dans la vie privée. Une telle approche législative offre un certain niveau de sécurité juridique, mais conserve un certain nombre de limites puisque la protection octroyée n'est pas exhaustive.

Certains pays dotés d'un cadre constitutionnel moderne ont choisi une autre voie pour protéger les droits humains dans leurs instances nationales. Avec l'intégration des instruments internationaux des droits humains à leur constitution nationale, tant l'État que les acteurs non-étatiques sont tenus de respecter ces droits. C'est le cas de pays d'Amérique latine où la justice a déjà rendu un certain nombre de décisions fondées sur la Constitution pour annuler les lois de rétention des données, accorder le droit au respect de la vie privée en ligne, prévenir le traitement de données personnelles qui porte atteinte aux droits et restreindre la surveillance par vidéo aux seules circonstances proportionnelles. Une telle protection constitutionnelle des droits humains offre une certaine exhaustivité même si elle est généralement accompagnée de lois qui en détaillent les implications concrètes dans des cas plus complexes.

L'internet est largement entré dans nos vies et son importance continuera de croître avec l'augmentation du nombre de personnes connectées, qui ont accès à de plus en plus de services pendant de plus en plus de temps. Mais l'internet reste essentiellement un lieu contrôlé par les acteurs privés : des entités qui attribuent des sources de référence techniques 14 à celles qui adoptent les normes techniques, en passant par celles qui fournissent les dorsales et les services de télécommunications et celles qui offrent l'accès et les contenus. Le fait que l'internet se trouve sous un contrôle privé ne devrait pas servir d'excuse pour empêcher de concrétiser les droits humains dans le monde en ligne, et il incombe aux États de promouvoir et de protéger les droits humains contre les violations commises par des acteurs non-étatiques. Cela ne va en aucune manière à l'encontre de l'adoption d'un instrument international sur la responsabilité des entreprises en matière de droits humains, notamment pour les cas où un gouvernement ne peut pas ou n'a pas la volonté de la faire appliquer à travers des recours judiciaires à niveau national 15.

Le problème actuel : L'application des droits humains

Le droit international en matière de droits humains offre des règles applicables à un système de surveillance massive de l'internet. Mais le cas de la NSA fait surgir un autre problème dans le droit international actuel. Il existe une faille dans l'application des droits humains pour les pays récalcitrants face à l'ajustement de leurs lois et de leurs mesures politiques pour les rendre conformes aux normes de droits humains 16. Les mécanismes nationaux, lorsqu'ils existent, peuvent y contribuer, mais ils restent insuffisants pour contrer l'esprit de clocher ou répondre à des conceptions étroites de la loi. Il existe des mécanismes dans les milieux internationaux, mais ceux-ci sont le plus souvent politiques et non juridiques. Malheureusement, dans le cas de la NSA, les États-Unis n'ont pas reconnu la juridiction des cours internationales, si bien qu'il semble difficile qu'une décision juridiquement contraignante soit rendue sur la question de savoir si la surveillance massive en ligne constitue effectivement une violation des droits humains internationaux.

1 Barlow, J. P. (1996). A Declaration of the Independence of Cyberspace. https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html

2 Assemblée générale des Nations Unies, Résolution sur la promotion, la protection et la jouissance des droits de l’homme sur l’internet, UN Doc. A/HRC/20/L.13, 29 juin 2012 ; Résolution des Nations Unies adoptée par l’Assemblée générale du 18 décembre 2013 : Le droit au respect de la vie privée à l’ère numérique, UN Doc. A/RES/68/167 (21 janvier 2014), et Assemblée générale des Nations Unies, La promotion, protection et jouissance des droits de l’homme sur Internet, UN Doc. A/HRC/26/L.24 (20 juin 2014). Voir également le Rapport du Bureau du haut-commissariat des Nations Unies pour les droits de l’homme : Le droit au respect de la vie privée à l’ère numérique, UN Doc. A/HRC/27/37, 30 juin 2014.

3 Kiss, A. C. (1981). Permissible limitations on rights. DansLouis Henkin (Ed.), The International Bill of Rights: The Covenant on Civil and Political Rights. New York: Columbia University Press, pp. 290-310.

4 Cour inter-américaine des droits de l’homme, Advisory Opinion OC-6/86 du 9 mai 1986, "Laws" dans l’article 30 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme, para. 38.

5 Déclaration universelle des droits de l’homme, Article 29 (2).

6 Barak, A. (2012). Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations. Cambridge: Cambridge University Press.

7 Déclaration américaine des droits et devoirs de l’Homme, articles I et II; Déclaration universelle des droits de l’homme, articles 1 et 2; Convention européenne des droits de l’homme, article 14; Pacte international relatif aux droits civils et politiques, article 2; Pacte international relative aux droits économiques, sociaux et culturels, article 2; Convention américaine des droits de l’homme, article 1; Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, article 21; et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, article 2.

8 Cole, D. (2003). Are Foreign Nationals Entitled to the Same Constitutional Rights As Citizens?, Thomas Jefferson Law Review, 25, 367-388.

9 Déclaration universelle des droits de l’homme, Préambule.

10 Voir note 7.

11 Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Commentaire général No. 31 [80] La nature de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte, 29 mars 2004, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (26 mai 2004), para. 10. Voir également: Moreno-Lax, V., & Costello, C. (2014). The Extraterritorial Application of the EU Charter of Fundamental Rights: From Territory to Facticity, the Effectiveness Model. Dans S. Peers, T. Hervey, J. Kenner, & A. Ward (Eds.), The EU Charter of Fundamental Rights: A Commentary. Oxford: Hart Publishing, pp. 1657-1683; et Grabenwarter, C. (2014). European Convention on Human Rights: Commentary. Oxford: Beck/Hart.

12 Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Commentaire général No. 31 [80] La nature de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte, 29 mars 2004, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (26 May 2004), paras. 1-8.

13 Cour interaméricaine des droits de l’homme, Cas Velasquez Rodriguez (Series C) No. 4, para. 172, 29 juillet 1988.

14 Comme les adresses IP et les noms de domaine.

15 Assemblée générale des Nations Unies, Résolution sur l'élaboration d'un instrument international juridiquement contraignant sur les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l'homme, UN Doc. A/HRC/26/L.22/Rev.1, 25 juin 2014.

16 Louis Henkin, International Human Rights Standards in National Law: The Jurisprudence of the United States, dans Benedetto Conforti and Francesco Francioni (eds.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts (Martinus Nijhoff Publishers, 1997), pp. 189-205.